1.对司法解释条款的不同理解《刑法》第214条规定了销售假冒注册商标商品罪的定罪量刑。[1]根据犯罪未遂理论，犯罪已经实施，但由于犯罪人意志以外的原因而未遂的，属于犯罪未遂。销售假冒注册商标商品罪涉及犯罪未遂，无论在理论上还是在实践中都没有争议。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条解决了销售假冒注册商标商品罪中销售行为的定罪量刑问题，明确了销售行为的定罪条件，但本条中对犯罪未遂的定罪犯罪没有量刑的规定。[2]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条明确了销售假冒注册商标罪的定罪条件，[3]即违法经营额超过15万元，[4]作为本罪定罪的起点，以非法经营数额25万元作为三年以下有期徒刑与三年以上有期徒刑的界限。同时，司法解释还规定，既有已售出的情况，也有未售出的情况。已售出部分和未售出部分的违法经营数额分别符合犯罪条件的，处以法定刑或者从重处罚。在同一法定量刑幅度内，可以酌情判处较重处罚。也就是说，已售部分的违法经营额和未售出部分的违法经营额分别构成犯罪的，已售出部分和未售出部分的违法经营额不相加，而是仅处以较重处罚或者同等处罚。在幅度内确定从重处罚，仅以已售出或未售出的违法经营金额作为确定从重处罚的量刑情节。司法解释明确，已售部分违法经营额不符合定罪条件，即未达到五万元，但未售出部分违法经营额合计金额以上的，数额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标商品罪定罪量刑。然而，对于这一司法解释的规定，存在不同的理解。观点一：该司法解释包括非法经营已出售部分的金额不符合犯罪条件，同时非法经营未出售部分的金额也不符合犯罪条件，即未达到15万元，但已售出部分和未售出部分违法经营金额合计达到15万元以上的，按销售假冒注册商标商品罪论处；这还包括已销售的违法经营金额不符合定罪条件，而未销售的违法经营金额已达到定罪条件的情况，即本案中的违法金额已售出部分的经营情况和未售出部分的违法经营数额应当相加后再判刑。观点二：该司法解释仅说明已销售的非法经营数额不符合定罪条件。同时，未售出的违法经营数额不符合定罪条件，但已售出部分和未售出部分的数额相加。违法经营额超过15万元的情形。也就是说，只有这种情况下，才能将已销售的违法经营额加上尚未销售的违法经营额，才以销售假冒注册商标的商品罪来判刑。；如果营业额不符合犯罪条件，但非法经营额中未出售部分已达到犯罪条件的，在定罪方面，将按非法经营罪处理。销售假冒注册商标商品罪，但从量刑上看，所销售的商品不能纳入本罪。部分违法经营额与未售出的违法经营额相加后再判刑。只有未售出的违法经营数额才能作为量刑的依据，只有已售出的违法经营数额才能作为酌情量刑情节。
2.作者的分析。笔者同意第二种观点，理由如下：第一，从逻辑上看，售出行为的社会危害性大于不售出行为的社会危害性。一般来说，侵权产品已经进入市场。在产品未售出的情况下，侵权产品在进入市场前就被查获，其社会危害小于已售出的产品。在该司法解释中，当两者均不符合定罪条件时，将已售出部分的金额与未售出部分的金额相加后，将相加后的金额即违法经营额定罪，并以非法经营罪判处。的尝试，与该司法解释是一致的。逻辑解释的原则。根据该司法解释规定，非法经营额达到十五万元以上且无销售的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。销售假冒注册商标商品罪，应定罪判刑。就销售和滞销而言，虽然两者都不符合定罪条件，但两者相加后的违法经营金额达到15万以上，就其社会危害性而言，已售出的部分，也有未售出的部分，两项金额合计达到15万元以上，比单独未售出部分达到15万元以上的社会危害更大的，按照未遂罪定罪。量刑完全符合逻辑解释原则。其次，从制度解释论角度看，已售出部分不符合定罪条件，即违法经营金额不足5万元，而未售出部分违法经营金额已达到定罪条件。犯罪定罪量刑，即15数额超过1万元的，本案中，如果以已售出的违法经营部分和未售出的违法经营部分的金额相加为基础定罪量刑同《知识产权刑事案件意见》第八条第三款“销售额及未售出部分”销售额达到不同法定处罚幅度或者两者达到相同法定处罚幅度的，从重处罚由于违法经营额已售出部分和未售出部分分别符合定罪条件的情况下，司法解释并未对违法经营额的数额作出规定。已出售部分违法经营额和未出售部分违法经营额作为定罪量刑的依据。依据，但仅作为确定重量时的考虑或在同一范围内。已售出部分不符合犯罪条件，未售出部分已符合犯罪条件的，将已售出部分违法经营数额与未售出部分违法经营数额相加为：量刑依据，将与分案定罪的情况相同，不以追加的违法经营额作为量刑依据存在矛盾，导致司法解释同条规定认定依据不一致，这不符合法律解释的系统方法。第三，从量刑平衡的角度来看，当已售出的部分不符合刑事定罪条件，但未售出的部分确实符合刑事定罪条件时，如果将两者的违法经营数额相加再判刑，量刑存在失衡。一种情况是主要处罚和量刑幅度不变，但直接影响罚款和处罚数额的确定基数。例如，已售出的违法经营金额为4万元，未售出的违法经营金额为20万元。无论是仅以未售出部分违法经营额20万元为依据，还是以违法经营额合计24万元为依据，根据《知识产权刑事案件意见》号第八条和010-214条的规定，，主要处罚应为第一级三年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《刑法》第四条、[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十条、[6]罚款通常确定为“违法经营额百分之五十以上一倍以下”，那么是否已售出的部分和未售出的部分是等价的，这将直接导致罚款的确定依据不同，从而也会导致罚款金额的不同。另一种情况是，总和是否加起来，会直接导致主惩罚等级的变化。例如，已售部分违法经营额为4万元，未售出部分违法经营额为24万元，若两者相加后违法经营额为28万元根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条和《知识产权刑事案件意见》第214条规定，主刑应判处“三年以上十年以下”之间，即主刑由一级升级为一级。第二级。如果按照追加的违法经营额来量刑，则与《刑法》第八条第四款规定的量刑不相平衡。销售部分违法经营额达到5万元的，符合定罪条件。同时，未售出部分的违法经营金额为24万元。根据《知识产权刑事案件意见》第八条第四款规定，已售出部分与未售出部分分别定罪且量刑在同一幅度内的，酌情从重处罚。也就是说，本案根据《知识产权刑事案件意见》号第214条的规定，主要处罚在《刑法》号第214条。第一级，即3年以下有期徒刑，将予以考虑。这两种不同的认定方法会导致，如果违法经营未售出部分的金额相同，而违法经营已售出部分的金额不符合定罪条件，则设定主刑。第二个层次，即3年以上、10年以上。年或更短。反之，已销售的违法经营额部分达到犯罪条件的，主刑为一级，即三年以下有期徒刑。就会出现罪与罚的不平衡，不符合罪与罚适用的原则。三、结论据此，《知识产权刑事案件意见》已售出部分的违法经营额不符合第八条第一项第二项规定的犯罪条件，并与未售出部分的违法经营额相加达到15万元以上，仅指已售部分和未售部分的违法经营金额不符合定罪条件，但两者相加后违法经营金额达到15万元以上的情况。这还不包括不符合犯罪条件的销售部分的违法经营金额。非法经营额未售出部分已达到犯罪条件的情况。也就是说，将非法经营已售出部分的金额与不符合定罪条件的非法经营未售出部分的金额相加来确定量刑。这仅指非法经营已售出部分和未售出部分分别未达到门槛的情况。犯罪的条件。但仅违法经营金额未售出部分符合定罪条件的，不符合定罪条件的违法经营已售出部分的金额，不能并入违法经营未售出部分。数额来确定量刑，但应当将未达到犯罪定罪条件而已销售的违法经营数额作为量刑的酌定情节，做到罪刑相适应，犯罪的社会危害性与刑事处罚相平衡。作为犯罪条件而出售的非法商业活动的数量根本不予考虑。
注[1]《中华人民共和国刑法》第214条：“销售明知是假冒注册商标的商品，非法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金”。或仅处以罚款。“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”[2]:010-第二条：“明知销售违法商品，销售假冒注册商标的商品金额在五万元以上的，属于《规定》规定的‘数额较大’的。”刑法第214条规定，销售假冒注册商标的商品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，也可以单处罚金。销售金额在二十五万元以上，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”的，以销售假冒商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑注册商标。有期徒刑，并处罚金。”[3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》号第八条：“关于假冒注册商标尚未销售或者部分销售的商品的定罪量刑：销售明知商品是假冒注册商标的商品，有下列情形之一的，依照刑法第214条的规定，以销售假冒注册商标商品罪定罪处罚：法律规定：假冒注册商标的商品尚未销售的。销售，货值15万元以上；部分销售假冒注册商标的商品，销售额在五万元以下，但尚未销售的假冒注册商标的商品货值总额在十五万元以上的。10万多元。假冒注册商标的商品尚未销售，且商品价值分别在十五万元以上二十五万元以下、二十五万元以上的，适用《中华人民共和国商标法》第二百一十四条的规定。刑法。定罪和处罚应当按照法定量刑幅度进行。销售额、未售出货值分别达到不同法定量刑幅度或者同时达到同一法定量刑幅度的，在刑罚较重的法定量刑幅度或者同一法定量刑幅度内酌情从重处罚。”[4]在销售假冒注册商标的商品罪中，刑法和司法解释对销售假冒注册商标的商品所涉价格的描述包括“违法所得数额”、“商品价值数额”四类。”、“销售金额”、“违法经营金额”的表述方式参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》号第十二条“违法经营金额”的定义，包括“货值金额”和“销售额”的含义，而实践中大多用“非法经营金额”来表示为“非法经营金额”，因此本文使用“非法经营金额”这一表述来描述价格参与了这一犯罪行为。[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“人民法院审理侵犯知识产权犯罪，应当综合考虑犯罪所得的违法所得、违法经营的数额、造成的损失等。”对权利人造成损害和社会危害；有性行为等情节的，依法处以罚款。罚款数额一般为违法所得一倍以上五倍以下，或者按照违法经营额百分之五十以上一倍以下确定。”[6]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》.)第十条：“对实施侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑违法所得数额、违法经营数额、违法所得数额，依法处以罚款。”给权利人造成的损失、侵权假冒商品的数量以及社会危害。一般按照违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法确定的，一般确定为违法经营额百分之五十以上一倍以下的罚款。
违法所得数额、非法经营数额均无法查清，被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，处罚金数额一般确定在3万元以上100万元以下；被判处三年以上有期徒刑的，罚金数额一般确定在十五万元以上五百万元以下。
