案件基本事实
被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，农民。2003年4月29日，因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年5月29日被捕。
被告人肖冬梅，又名小梅，女，1970年1月15日出生，初中文化，农民。2003年4月23日，因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年5月29日被捕。2003年11月13日，他被渭南市中级人民法院取保候审。
渭南市人民检察院以被告人郭金元、肖冬梅犯非法经营罪向渭南市中级人民法院提起公诉。
起诉书称，2001年5月11日，被告人郭金元将其非法交易的香烟172支运回渭南，被西安市阎良区烟草专卖局在临渭大石村查获。区。154,320元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市临渭区向刘增年、杨友民、刘泉州等20人非法销售卷烟，非法经营额元；2002年8月2003年9月27日至4月27日，被告人郭金元3次非法经营烟草专卖品，非法经营额元。被告人肖冬梅于2003年4月两次非法经营烟草特色产品，非法经营额元。二被告人的行为违反了刑法第二百二十五条第一款的规定，已构成非法经营罪。
被告人郭金元及其辩护人认为，指控其于2002年8月29日至9月2日非法经营烟草制品价值358,251元，并于2003年4月20日向肖冬梅销售价值17,600元的烟草制品，证据不足，不能下定决心；郭金元被指控于2001年5月11日从富平县烟草专卖局非法收购烟草专卖品元，已受到有关行政机关的行政处罚，不应累计计算刑事处罚。
被告人肖冬梅对其被指控非法经营烟草专卖品的事实没有异议。其辩护人称，指控肖冬梅向陈树兴兰B出售金丝猴香烟的数量错误，应为10条而不是25条，且肖冬梅已自首，故请求从轻处罚。
渭南市中级人民法院经公开审理查明：
2002年8月27日，渭南市烟草专卖局稽查大队会同渭南市公安局临渭分局经侦大队，在渭南市临渭区二马路杨家寨16号查获被告人郭金元的住所，查获了所有物品。郭金元非法经营的各类烟草专卖品，共有卷烟26个品种5295支，价值11.53万元。
2003年4月27日晚，被告人郭金元驾驶一辆柳州五菱小型货车，先向临渭区宣化路宣化超市兴岗销售价值2500元的黄“公主”牌香烟4条；随后，他又到二马路，向新康店刘增年共出售了5个品种的卷烟55条，价值1989元。当郭某准备再次出售香烟时，被渭南市烟草专卖局稽查大队抓获。现场查获车上5种香烟155条。价值8550元；当晚，从其家中查获13个品牌的各类香烟38条，价值5934元。
2003年4月20日，被告人郭金元在固始中学向被告人肖冬梅出售“梨山”牌卷烟15支、黄“公主”牌卷烟9支、兰B“金猴”牌卷烟8支。渭南市临渭区件，销售额1.76万元。当肖冬梅准备销售上述卷烟时，被渭南市烟草专卖局稽查组查获，查获肖冬梅非法运输烟草专卖品的一辆“汉江”牌小型货车。当天下午，肖冬梅主动前往渭南市烟草专卖局进行处理。
2003年4月，被告人肖冬梅向渭南市林B分别销售黄“公主”牌卷烟25支、软“孙悟空”牌卷烟11支、兰B“金猴”牌卷烟62支。渭区陈树兴、祖开宇、王运良、李根海、王天社、左安发、贾岩等人销售额元。
渭南市中级人民法院认为，被告人郭金元于2002年8月27日至2003年4月27日期间，3次非法经营烟草专卖品，非法经营额元；被告人肖冬梅于2003年4月两次非法经营烟草特种产品，非法经营额元。被告人郭金元、肖冬梅未经许可非法经营《中华人民共和国烟草专卖法》号烟草专卖品，已构成非法经营罪。被告人郭金元行为特别严重，被告人肖冬梅行为严重。陕西省渭南市人民检察院指控的罪名成立。
关于起诉书指控被告人郭金元于2002年8月29日向刘增年、杨友民、刘泉州等20人非法销售烟草制品货值元的事实，经侦查，从郭金元的案中查获了计划供应票据。住宅。你看，时间概念不清晰，采购来源也查不到。虽然有证人证言，但证言时间不准确，有的重复，且没有其他物证支持。显然证据不足，无法证实。
起诉书指控，被告人郭金元于2001年5月11日将其非法经营的卷烟172支运回渭南，被西安市阎良区烟草专卖局在临渭大石村查获。案值总额15.432万元，经调查发现，该事实已经西安市阎良区烟草专卖局批准，并经陕西省烟草专卖局批准，并已已依法进行行政处理，合法、正确。在计算郭金元非法烟草经营的累计价值时，该金额不能累计计算，会受到刑事处罚。因此，该数额不应计入被告人郭金元的违法经营数额。郭金元违法经营行为特别严重，应当依法予以处罚。其辩护人的辩护意见部分成立并被采纳。
被告人肖冬梅违法经营行为严重，但案发后，他主动到烟草部门接受处理。应该算是自首了，认罪态度好，有悔罪表现。因此，依法对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见成立并被采纳。
渭南市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》法第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，于11月10日作出判决，2003年情况如下：
一、被告人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。
2、被告人肖冬梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
3、一辆柳州五菱小型货车、一辆汉江小型货车随案移送并被没收。
一审宣判后，陕西省渭南市人民检察院提出抗诉，陕西省人民检察院支持抗诉。被告人郭金元不服判决，提起上诉。
陕西省人民检察院提出抗诉指出，原审被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法经营烟草专卖品价值元的事实，是根据刘增年等20名证人的证言，郭晋元的供述，以及郭家的调查。扣押的“计划卷烟供应清单”等证据证明，原审判决未认定犯罪事实是错误的。一审法院认为，郭金元于2001年5月11日非法经营卷烟172支，并以其已受到阎良区烟草专卖局行政处罚为由，判处刑事处罚。西安市，犯罪金额无法累计计算。不予承认的，违反了2001年4月8日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》号文件第七十条和1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》号文件第七条、第二十八条规定。这些规定没有法律依据，是法律适用上的错误。
上诉人郭金元二审时在法庭上提出，抗诉指控其2002年8月29日至9月3日非法经营35万余元的事实不清，证据不足，不能成立。原因是：查获的“单”只是“计划”的供应单，而不是已经执行的供应单；证人证言是，证人被传唤至公安局，侦查人员出示“账单”后才承认，8月27日其家被抄家后，前往干县，无暇作案。价值超过35万元的货物数量不小，但调查机构没有证据证明货物来源，因此无法认定。针对2001年5月11日非法运输香烟15万余元应追究其刑事责任的投诉，郭金元辩称，其行为当时不属于犯罪行为，当时的行政机关当时已对案件进行了行政处理管辖和处罚程序。性质鉴定均合法。因此，该行政处罚合法、正确。他的行为在当时属于普遍的违法行为。两年后，检察院指控已经作出决定的行为，缺乏法律依据。原判决认为，其于2003年4月20日向肖冬梅提供香烟元的事实不能成立；其实际违法经营额应为元，原判过重。
二审中，肖冬梅对自己非法经营烟草制品的指控事实供认不讳。她辩称自己不懂法律，已经自首，请求法院给她一个开始新生活的机会。
陕西省高级人民法院经审理认为，原审判决认为上诉人郭金元犯三罪，非法经营数额元；被告人肖冬梅犯二罪，违法经营额元。事实清楚、正确，应依法处理。得到证实。还查明，2001年5月11日，上诉人郭金元从富平县烟草专卖局购买了“磨砂猴王”、“软猴王”、“窄猴”等无标签卷烟172支，价值元，并驾车运往渭南。在临渭区大石村时，他被阎良区烟草专卖局抓获。经陕西省烟草专卖局批准，西安市阎良区烟草专卖局依法给予其行政处罚。查明，郭金元因非法运输卷烟，曾于1999年6月3日、2002年3月14日被滑县烟草专卖局处以行政罚款。据此，陕西省高级人民法院认为，上诉人郭金元、被告人肖冬梅违反国家烟草专卖法，未经许可非法买卖卷烟。情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于检察院对郭金元于2002年8月29日至9月3日向刘增年等20人非法销售香烟共计价值元的指控提出抗诉，经调查，2002年8月27日，有关部门检查了郭金元的住所。经搜查，查获香烟价值11.53万元。两天后，郭金元卖出的香烟价值高达35万元。犯罪根源尚未查明。刘增年等20名证人虽证明其曾向郭金元购买过商品，但其证明的购买时间不准确。有的证明货物是七八月份购买的，有的证明是八九月份的。证词内容有缺陷。所购香烟的品种、数量、价格等均在侦查人员出示计划供应清单后经目击者确认；证人均证实计划供应清单一式两份，但调查机构没有提取证人持有的计划供应清单副本。该计划是提供香烟订单；多名目击者作证称，他们曾联系郭晋元的妻子购买商品，但郭晋元的妻子在证词中并未被询问。没有其他物证证明犯罪事实的。在一审、二审中，郭金元均作证称其当时不在渭南，当时没有犯罪，也没有供货。因此，证明犯罪事实的证据不足，不予依法认定。郭金元提出上诉，理由是他于2001年5月11日非法拖运香烟价值元，已受到阎良区烟草专卖局行政处罚，不应当计入犯罪数额，追究刑事责任。经查，根据我国行政处罚法第七条、第二十八条的规定，法律不禁止对已经受到行政处罚的行为给予刑事处罚。因此，对已经受到行政处罚的行为实施刑事处罚并不违法。进一步处罚的原则；根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日颁布实施的经济犯罪起诉标准，非法经营数额在5万元以下的，追究刑事责任；国务院2001年7月9日《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》号27日公布，规定行政机关发现的犯罪案件，应当移送公安机关处理。但阎良区烟草局仍依据国家烟草专卖局相关行政法规对郭金元实施行政处罚，明显违法。它不具有法律效力。因此，受到行政处罚的违法经营数额应当纳入刑事数额。综上，陕西省人民检察院部分抗诉意见正确，应当采纳。郭晋元的上诉理由部分成立。上诉人郭金元非法经营烟草共计元，两年内两次受到行政处罚。情节特别严重，应当予以处罚。
被告人肖冬梅违法经营额元，情节严重。但肖冬梅事发后主动到烟草部门处理，如实供述了自己的犯罪事实，有情节自首，在一、二审中认罪态度良好。如果他有悔罪表现，可以从轻处罚。依《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项规定，依《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一项、第七十二条第一项、第七十三条第二项、第三项及第三项规定，64、判断如下：
1、维持渭南市中级人民法院刑事判决第二项、第三项，即被告人肖冬梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；作案工具随案转移至柳州。一辆五菱小型货车和一辆汉江小型货车被没收。
2、撤销渭南市中级人民法院刑事判决第一项，即被告人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。
三、上诉人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。该罚款与他向阎良区烟草专卖局缴纳的行政罚款相抵。
主要问题
行政机关超权处理的违法经营数额和“以罚代罚”是否应作为未处理刑事数额累计？
裁判理由
本案审理过程中，控辩双方争议的焦点之一是“烟草专卖部门行政处罚的违法经营数额是否可以计入犯罪数额”的问题。”即被告人郭金元非法运输香烟价值元。根据行为事实，西安市阎良区烟草专卖局给予的行政处罚应当按照其违法经营犯罪数额累计。这也是人民法院正确审理本案的关键。
非法经营数额是判断行为人非法经营行为是否严重、行为是否构成非法经营罪的重要依据。
非法经营罪作为行政犯罪，根据刑法第225条的规定，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序的严重行为。根据我国刑法理论和司法实践，非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局发布的第《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》条明确规定：“一、个人违法经营数额超过5万元或者违法所得额50万元以上或者违法所得额10万元以上的……”的，依照下列规定定罪处罚：符合刑法第二百二十五条的规定。2001年4月8日最高人民检察院、公安部颁布的第《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》号文第七十条也将非法经营数额作为追诉的标准之一。可见，非法经营数额是判断是否构成非法经营罪的重要因素之一。
非法烟草经营行为多次违法的，犯罪数额应当累加计算。
对于多次未处理的非法经营行为，我国刑法第225条并没有明确规定是否应当累计计算犯罪数额。而我国刑法对其他犯罪大多规定了累加原则，以犯罪数额作为定罪量刑的依据。刑法第一百五十三条第三款规定，多次走私案件未查处的，按照走私货物、物品累计逃税数额处罚。刑法第201条偷税罪、第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第383条贪污罪等也有类似规定。最高人民检察院2002年7月8日发布的第《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》号令第三条明确规定：非法经营盐业尚未处理的，违法经营额应当累计计算。参照我国刑法的立法精神和司法解释的相关规定，非法烟草经营如果多次违法处理，也应当累加计算犯罪数额，但累加计算的前提是“未处理”。什么是“未处理”？1989年11月6日第《关于执行若干问题的解答》号规定的“两高”：多次腐败而不予处理，是指有两次以上腐败行为未受到刑事处罚。，且未受到行政处理。可见，“未处理”是指未受过刑事处罚或行政处理。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条第项明确规定：因非法经营烟草制品受到两次以上行政处罚且违法经营，违法经营额超过2万元的，即构成犯罪。这意味着，已经处罚的行政处罚数额将不计入犯罪数额。
行政机关超越职权并以罚金代替处罚的违法经营数额，计入犯罪数额。
《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院对当事人判处拘役、有期徒刑的，行政机关给予当事人行政拘留的，扣除相应刑罚。”依法；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚款的，“行政机关已经对当事人处以罚款的，其罚款额应当冲减罚款”。可见，已经受到行政处罚的行为仍然可以追究刑事责任，对同一行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但是，本法所称行政处罚，是指行政机关超越职权范围违法实施的行政处罚和“以罚代罚”。否则，对于已经受到行政机关处罚的行为，可以一视同仁地追究刑事责任。这将与我国刑法前述关于仅对“未处理”的犯罪累计计算犯罪数额的规定相冲突，违背立法初衷。基于此，我们认为，根据我国刑法、行政处罚法的相关规定，不能一概而论，是否应当将受到行政处罚的违法经营数额纳入犯罪数额，进而将追究刑事责任。行政机关未超出职权范围并给予行政处罚的违法经营数额，不累计计算刑事犯罪数额。行政机关超权处理的违法业务和“以罚代罚”的数额，重新计算为未处理的犯罪数额。构成犯罪的，依法追究刑事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。多次非法经营的，累加计算犯罪数额。
综上所述，本案的关键最终在于行政处罚合法性的判断。我们认为，阎良区烟草专卖局于2001年5月11日对郭金元非法运输货值元卷烟作出的行政处罚是违法的。原因有二：一是根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日第《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》号规定，违法经营额达到5万元的，追究刑事责任。郭晋元的违法经营数额符合起诉标准。二是2001年7月9日国务院颁布的第《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》号文规定，行政机关发现的犯罪案件，应当移交公安机关处理。但阎良区烟草专卖局仍依据当年国家烟草专卖局的相关行政法规执行。7月30日对郭晋元作出的行政处罚决定，明显是以罚代罚，属于超越职权的违法行政处罚。因此，受到行政处罚的违法经营数额应当计入犯罪数额。
作者：赵丽丽陕西省高级人民法院刑二庭
