一、基本案情
公诉机关上海市长宁区人民检察院
被告人丁晓军，男，1983年6月10日出生，2008年1月因盗窃罪被判处有期徒刑一年，2010年3月刑满释放，2015年1月5日因案被捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人丁晓军犯诈骗罪向长宁区人民法院提起公诉。
上海长宁区人民法院经公开审理查明，2014年9月至11月，被告人丁小军多次冒充上海长宁区、静安区、普陀区、徐汇区协助警方办案的工作人员。区等地。专门约见未成年人，并借用受害人侯某、李某、王某、秦某、王某、谭某以及手机等财物，一边让受害人在原地等待一边逃跑。随后，丁小军将赃物变卖，并将所得全部挥霍一空。
上海长宁区人民法院认为，被告人丁小军多次以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。丁小军执行刑后五年内，如果犯有应判处有期徒刑以上罪行的，属于累犯，应当从重处罚。丁小军到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的同类犯罪事实。审判期间自愿认罪的，可以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》法第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，以盗窃罪判处丁小军有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。责令被告人退还违法所得，并分别返还给被害人。
一审判决公布后，上海长宁区人民检察院以原判错误、量刑异常重为由提出抗诉。理由是被告通过捏造事实取得了受害人的信任，受害人自愿交出手机等财物并在原地等待。被告人经受害人同意公然离开现场，并未趁受害人不备而秘密逃跑实施盗窃行为。因此，本案应当认定诈骗罪；原审判决因定性错误，量刑不当。
上海市人民检察院第一分院支持抗诉，认为受害人同意被告人离境时，财物已交付且不再受害人控制，受害人已实施纪律处分，被告人的行为应当构成诈骗罪；原判错误，但量刑并无不当，建议二审法院改判罪名，维持量刑。
上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人丁晓军以非法占有为目的，多次诈骗他人巨额财物，其行为已构成诈骗罪。丁小军系屡犯，依法应予严惩；到案后，他如实供述了自己的犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的同一犯罪事实。如果他在庭审过程中主动认罪，可以从轻处罚。经调查，7名受害人的供述及相关身份证明记录证实，丁晓军冒充协助警方办案的工作人员，编造借口诱骗受害人将手机等财物留在案发现场。受害者们都心知肚明，并没有毫无准备地逃跑。一审判决对丁晓军行为的定性错误，应予纠正。虽然二审性质发生了变化，但并没有导致异常严厉的判决。一审量刑仍在法定范围内。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二根据第一百二十五条第一项第三项的规定，被告人丁小军因犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
二、主要问题
被告人以借款名义非法占有他人财物，是否构成盗窃罪、诈骗罪？
三、裁判理由
关于诈骗罪与盗窃罪的区别，理论界和实务界多数意见认为，“两者的区别在于被害人是否基于误解而处分财物。如果存在没有受害人处分财产的事实，不可能成立诈骗罪”。我们认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段以及被害人是否分配财产等方面进行综合区分。
从犯罪手段来看，诈骗罪主要是采用诈骗手段骗取财物，而盗窃罪通常涉及以秘密手段窃取财物。一般以借用为名非法占有他人手机的案件中，受害人与行为人之间不存在密切关系。在信任关系中，受害人借出财物后，往往会密切关注手机等财物的使用情况。行为人“借用”财物后，往往会趁受害人不备，带着财物偷偷离开现场，从而非法占有他人财物。由于行为人获取财物的主要方式是秘密盗窃，因此盗窃罪有成立的空间。本案的情况有所不同。被告人丁晓军冒充工作人员协助警方办案，取得了受害人的充分信任。他骗取了受害人的手机和其他财产。并采用拍照、驾驶警车等欺骗手段，使受害人产生错误认识，并允许丁小军携带手机等财物离开。并在现场等待归还财物。从整个过程来看，丁晓军获取被害人财物的主要方式是诈骗而非盗窃。丁小军的行为不符合盗窃罪的构成要件。
从被害人是否因误会而处分财物来看，诈骗罪是受害人以诈骗手段受骗后“自愿”处分财物的犯罪。即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是侵犯被害人财产权的犯罪。故意盗窃财物罪。处置行为是财产控制关系的变化。作为一个法律概念，它并不完全等同于日常生活中的交付行为。在借用财物的情况下，如果受害人将财物交给行为人时，受害人仍在现场监督行为人使用财物，则该财物的占有、控制关系尚未合法转移，即：受害人对该财产没有任何控制权。处置财产。但如果行为人借用财物后将财物带离现场，而受害人又未制止，则应认为该财物的占有、控制关系发生了变化，受害人实际上对财物进行了错误处置。因为被骗而失去财产。本案中，总体而言，被害人将手机交给被告人丁小军仅属于交付财物的行为。丁小军将手机等财物带离现场。受害人没有采取有效措施维持对财产的控制，才完成对财产的处置。本案因受害人的误解而造成财产损失，符合诈骗罪的本质特征。
反对将此案认定为诈骗罪的人认为，受害人只是基于被骗而处分了手机等财产的“占有”，而非其所有权，因此不应认定为诈骗罪。我们认为，这种观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗罪，应从处罚对象、占有、处罚等方面进行具体认定。
一、诈骗罪的处罚对象
对于诈骗罪的处罚对象是占有还是所有权，理论和实践存在两种不同的观点。多数观点认为，在诈骗案件中，只要受害人将财产或者财产利益转移给行为人或者第三人，就可以认定受害人已经处分了犯罪行为，即转移理论。拥有。少数意见认为，只有当受害人将相应财产排除在自己的所有权范围之外，使其成为他人的财产时，才能认定受害人以自伤方式处置财产。
我们理解，处置的对象可以是所有权或占有权。首先，占有可以成为诈骗罪纪律处分的对象。虽然在正常情况下，所有权人有权处分财产，但在特殊情况下，占有人也有权处分财产。例如，在欺诈情况下，例如冒充贷款人的受托人从借款人处夺取财产，或冒充业主从发现丢失财产的人处夺取财产，借款人和丢失财产的发现者财产只是暂时占有该财产，不享有所有权，处分的对象只能是占有，但这并不影响诈骗罪的成立。其次，当所有人仅处分占有物时，诈骗罪的处分行为也成立。虽然在一般情况下，所有人因受骗而处分占有物，但在特殊情况下，所有人仅对占有物进行处分，就可能构成诈骗罪的处分行为。例如，A以诈骗为目的向B借用汽车后低价出售，C以诈骗为目的向D租赁汽车后低价出售的情况，等，业主出借或租赁财产时所处置的对象仅限于财产的占有，而非所有权。即使所有人仅处分财产，也不影响诈骗罪的成立。最后，将占有作为惩戒对象的观点并没有偏离诈骗罪侵犯财产所有权的传统观点。处分是站在受害人的角度，行为人可以通过受害人的占有和处分，完全侵犯其所拥有的财产的所有权。
本案中，被害人处分的标的只是占有，而非所有权。本案的每位受害者均拥有手机等财产的所有权。他们可以将财产的所有权转移给被告，也可以只将财产的占有转移给被告。犯罪发生时，被害人并没有将财产的所有权转移给被告人，而只是转移了财产的占有权。尽管如此，被告人丁小军的行为仍然侵犯了被害人财产所有权的完整性和刑法保护的合法权益。因此，被害人并未转移对财产的权利，而只是转移了对财产的占有，不影响诈骗罪的成立。
2、诈骗罪中占有罪的刑罚
对于刑法意义上的占有，理论界和实务界也存在不同意见。有人认为，只要事物在主体占有之下，就属于占有。也有观点认为，占有是指事实上的控制，不仅包括物理控制范围内的控制，还包括可以推断控制人们财产状况的社会概念。
我们赞成第二种观点。刑法意义上的占有与民法意义上的占有并不完全相同。刑法意义上的占有不仅包括实际的物质占有和控制，而且强调社会一般概念中对财产的占有和控制。根据一般社会观念判断占有时，应综合考虑占有意图、时间、地点等因素进行综合判定。特别值得注意的是，占有放松并不是占有的处置。占有放松是指占有从严格支配状态放松到松散支配状态的情况，尤其是从物理现实支配状态放松到社会概念支配状态的情况。例如，咖啡店店员将咖啡和杯子递给顾客后，虽然顾客在物理上控制了杯子，但从一般社会角度来看，当顾客在咖啡店使用杯子喝咖啡时，咖啡店仍然拥有杯子。这就是拥有放松。在判断放宽占有时，应特别注意审查被害人是否仍有主观占有意图。可以说，当被害人与被告同时在场时，即使被告直接持有该财产，从一般社会观念来看，仍然认为被害人占有该财产，而只是一种财产。松弛占有的情况。此时，该财产的占有、控制关系尚未合法转移，即受害人尚未处分该财产。但如果行为人将财物带离现场，受害人又未制止，则应认为该财物的占有、控制关系发生了变化。
就本案而言，受害人将手机等财物交给被告人丁小军后，受害人仍然在场并占有该财物。受害人可以随时要求被告返还财产并重新获得对该财产的实际控制权。这只是放松控球权的情况。当丁小军编造拍照或驾驶警车等借口携带受害人财物离开现场时，受害人并没有要求恢复对财物的物理控制或保持宽松的占有状态。而是默许被告离开现场，让被告实现了自己的财产权利。本案中，应当认定被告已取得合法占有。受害人之所以同意被告拿走其财物离开，是因为被告捏造事实，导致其产生错误认识，进而对财物的占有作出错误处理。也就是说，本案的损失是由于受害人受骗，错误认识而“自愿”处分财产造成的。因此，丁小军的行为应构成诈骗罪。
综上所述，当受害人因受骗而将手机等财物交给被告人时，他不能认为自己已经处置了该财产，因为从一般社会观念来看，受害人仍然占有该财产。这是一个松弛占有的情况。此时，被告人携带财物偷逃的，应认定为盗窃罪；被告人携财物公然逃跑的，可以认定为抢劫罪；被告人采用暴力手段，使被害人不敢或者不能反抗，然后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在受害人明知被告人携带财物离开而没有反对或者明确表示同意的情况下，才能认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告将财物带离现场时，受害人没有表示任何异议，也没有采取积极措施维持对财物的占有。相反，他默许并同意被告完全占有该财产。其“自愿”处分财产的行为，是基于被告人的欺骗行为，符合诈骗罪的本质特征，故二审改判正确。
